법학과, 로스쿨, 방통대 등 생활법률 핵심 요점 정리 15. 범죄의 성립

Ⅰ. 범죄의 성립

어떤 행위를 범죄라고 하는 것인지 다음 사례를 통해서 알아 보자.

 

[사례1]

김사장은 자전거를 절취한 사실이 없는데, 갑자기 여러 사람이 자신을 자전거를 훔친 것으로 오인하고 무차별 구타를 했다.

김사장은 자신은 자전거를 훔친 사실이 없다고 외쳤으나 다른 사람들이 이 말을 믿지 않고 구타를 계속했다.

그래서 김사장은 어쩔 수 없이 가지고 있던 손톱깎기에 달린 줄칼을 꺼내어 들고 이를 휘둘렀는데, 이로 인해 김사장을 때리던 사람 중의 1명이 등에 찔려 1주간의 치료를 요하는 상해를 입었다.

 

<질문>

Q1. 김사장의 행위는 어떤 형법 규정의 구성요건에 해당하는가?

Q2. 김사장은 어떤 처벌을 받을까.

Q3. 자전거를 훔친 사람은 알고 보니 13세의 어린이 이둘리이었다. 이둘리는 어떤 처벌을 받을까.

 

1. 범죄란

 

범죄란 구성요건에 해당하고 위법하고 유책한 행위를 말한다. 여기에서 구성요건이란 형법이 정해 놓은 금지 또는 요구되는 행위를 기술해 놓은 것을 말하고, 위법성이란 어떤 행위가 법질서 전체의 원리와 어긋나는 것을, 책임이란 그 행위에 대하여 행위자를 비난할 수 있다는 것을 말한다. 아래에서는 구성요건, 위법성, 책임에 대해서 각각 알아본다.

 

2. 구성요건이란.

 

형법 제250조 제1항 및 제366조를 보자.

 

형법 제250조 (살인, 존속살해) ①사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.   제366조 (재물손괴등) 타인의 재물, 문서 또는 전자기록등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 기 효용을 해한 자는 3년이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

 

여기서 “사람을 살해한 자”라는 것은 살인죄의 구성요건이 되고, “타인의 재물, 문서 또는 전자기록등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 기 효용을 해한 자”는 재물손괴죄의 구성요건이 된다. 즉 사람을 살해하게 되면 살인죄의 구성요건에 해당하는 것이 되고, 주인이 있는 개를 죽였을 경우에는, 개는 재물로 보기 때문에 재물손괴죄의 구성요건에 해당하게 된다.

 

형법 제257조 제1항을 보자.

형법 제257조 (상해, 존속상해) ① 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

 

여기에서도 “사람의 신체를 상해한 자”라는 부분이 상해죄의 구성요건에 해당한다.

 

이와 같이 구성요건이란 형법이 정해 놓은 금지 또는 요구되는 행위를 기술해 놓은 것을 말하고, 그 기술한 내용에 해당될 때 “구성요건에 해당한다”라고 표현한다.

 

3. 위법성이란

 

사람을 살해하기는 하였지만, 다음과 같은 경우 즉 군인이 전쟁 중 적군을 살해한 경우라거나, 교도관이 사형을 선고받은 사람에 대해 직무상 사형집행을 하였을 때 그 군인과 교도관을 살인죄를 범한 사람이라고 할 수 있는가?

 

군인이나 교도관은 직무에 따른 행위를 하였을 뿐 살인죄를 저질렀다고는 하지 않는다. 즉 구성요건에 해당하는 행위라고 하여 모든 행위가 범죄행위가 되는 것은 아니고 구성요건에 해당하면서도 위법한 행위여야만 범죄행위가 되는 것이다.

 

조각(阻却)이란 말은 물리친다, 없앤다라는 뜻이다. 형법에서는 구성요건에 해당하는 행위이기는 하지만, 위법하지 않게 된다는 것을 위법성을 조각시킨다라는 말을 쓴다.

 

우리 형법에서는 구성요건에 해당한다고 하더라도 위법하지 않는 행위 즉 위법성을 조각시키는 사유로 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙, 정당행위를 규정해 두고 있다.

 

가. 정당방위

 

정당방위란 현재의 부당한 침해에 대하여 자기 또는 타인의 법익을 방어하기 위한 상당한 이유가 있는 행위를 말한다.

 

판례는 자신을 성추행하는 가해 남성의 혀를 깨물어 그 일부를 잘라낸 경우에도 그 여성의 행위가 정당방위에 해당한다고 판시한 바 있다.

 

형법 제21조(정당방위) ①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

 

※ 참고판례

대법원 1989. 8. 8. 선고 89도358 판결

갑과 을이 공동으로 인적이 드문 심야에 혼자 귀가중인 병녀에게 뒤에서 느닷없이 달려들어 양팔을 붙잡고 어두운 골목길로 끌고들어가 담벽에 쓰러뜨린 후 갑이 음부를 만지며 반항하는 병 여의 옆구리를 무릎으로 차고 억지로 키스를 함으로 병여가 정조와 신체를 지키려는 일념에서 엉겁결에 갑의 혀를 깨물어 설절단상을 입혔다면 병여의 범행은 자기의 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나려고 한 행위로서 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적 및 수단, 행위자의 의사등 제반사정에 비추어 위법성이 결여된 행위이다.갑과 을이 공동으로 인적이 드문 심야에 혼자 귀가중인 병녀에게 뒤에서 느닷없이 달려들어 양팔을 붙잡고 어두운 골목길로 끌고들어가 담벽에 쓰러뜨린 후 갑이 음부를 만지며 반항하는 병 여의 옆구리를 무릎으로 차고 억지로 키스를 함으로 병여가 정조와 신체를 지키려는 일념에서 엉겁결에 갑의 혀를 깨물어 설절단상을 입혔다면 병여의 범행은 자기의 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나려고 한 행위로서 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적 및 수단, 행위자의 의사등 제반사정에 비추어 위법성이 결여된 행위이다.

 

나. 긴급피난

 

긴급피난이란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위하여 상당한 이유가 있는 행위를 말한다. 다른 사람의 재산에 손상을 가하는 행위는 손괴죄로 처벌받게 되지만 강도를 피하다가 다른 사람의 자전거를 손상하게 되었다면 그 행위는 자신의 법익을 보호하기 위한 긴급피난 행위로 처벌받지 않는다.

 

형법 제22조(긴급피난) ①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

 

※ 참고판례

대법원 1995. 1. 12. 선고 94도2781 판결

피고인이 스스로 야기한 강간범행의 와중에서 피해자가 피고인의 손가락을 깨물며 반항하자 물린 손가락을 비틀며 잡아 뽑다가 피해자에게 치아결손의 상해를 입힌 소위를 가리켜 법에 의하여 용인되는 피난행위라 할 수 없다.

 

대법원 1987. 1. 20. 선고 85도221 판결

선박의 이동에도 새로운 공유수면점용허가가 있어야 하고 휴지선을 이동하는데는 예인선이 따로 필요한 관계로 비용이 많이 들어 다른 해상으로 이동을 하지 못하고 있는 사이에 태풍을 만나게 되고 그와 같은 위급한 상황에서 선박과 선원들의 안전을 위하여 사회통념상 가장 적절하고 필요불가결하다고 인정되는 조치를 취하였다면 형법상 긴급피난으로서 위법성이 없어서 범죄가 성립되지 아니한다고 보아야 하고 미리 선박을 이동시켜 놓아야 할 책임을 다하지 아니함으로써 위와 같은 긴급한 위난을 당하였다는 점만으로는 긴급피난을 인정하는데 아무런 방해가 되지 아니한다.

 

다. 자구행위

 

자구행위란 권리자가 그 권리를 침해당한 때에 공권력의 발동에 의하지 않고 자력에 의하여 그 권리를 구제, 실현하는 행위를 말한다.

예를 들어 이름과 주소를 알 수 없는 절도범이 자신의 물건을 가지고 가는 것을 길에서 발견한 피해자가 장물을 다시 뺏는 것는 것과 같은 것을 말한다.

 

형법 제23조(자구행위) ①법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

 

※ 참고판례
대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9418 판결

형법상 자구행위라 함은 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위를 말하는 것인바(대법원 1984. 12. 26. 선고 84도2582, 84감도397 판결, 2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결 등 참조), 이 사건 도로는 피고인 소유 토지상에 무단으로 확장 개설되어 그대로 방치할 경우 불특정 다수인이 통행할 우려가 있다는 사정만으로는 피고인이 법정절차에 의하여 자신의 청구권을 보전하는 것이 불가능한 경우에 해당한다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 이미 불특정 다수인이 통행하고 있는 육상의 통로에 구덩이를 판 행위가 피고인의 청구권의 실행불능이나 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 이유가 있는 행위라고도 할 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

 

라. 피해자의 승낙

 

피해자의 승낙이란 피해자가 가해자에 대하여 자신의 법익을 침해하는 것을 허락하는 것을 말한다. 사람의 머리에 꿀밤을 때리는 행위는 폭행죄의 구성요건에 해당하지만 맞는 사람의 승낙이 있었다면 위법성이 조각된다.

 

형법 제24조(피해자의 승낙) 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는한 벌하지 아니한다.

 

※ 참고판례

대법원 1983. 2. 8. 선고 82도2486 판결

피고인이 계원들로 하여금 공소외 (갑)대신 피고인을 계주로 믿게 하여 계금을 지급하고 불입금을 지급받아 위계를 사용하여 공소외 (갑)의 계운영 업무를 방해하였다고 하여도 피고인에 대하여 다액의 채무를 부담하고 있던 공소외 (갑)으로서는 채권 확보를 위한 피고인의 요구를 거절할 수 없었기 때문에 피고인이 계주의 업무를 대행하는데 대하여 이를 승인 내지 묵인한 사실이 인정된다면 피고인의 소위는 이른바 위 공소외 (갑)의 승락이 있었던 것으로서 위법성이 조각되어 업무방해죄가 성립되지 않는다.

 

대법원 1985. 12. 10. 선고 85도1892 판결

형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승락은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승락을 말할 뿐만 아니라 그 승락이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다.

 

마. 정당행위

 

정당행위란 법령 또는 업무로 인한 행위 등 사회상규에 위배되지 아니하여 국가적, 사회적으로 정당시되는 행위를 말한다.

 

형법 제20조(정당행위) 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.

 

정당행위에 속하는 행위로는 현행범인의 체포와 같은 법령에 의한 행위, 의사의 치료행위와 같은 업무로 인한 행위가 있고 그 외 사회상규에 위반되지 않는 행위가 있다.

 

※ 참고판례

대법원 2004. 6. 10. 선고 2001도5380 판결

사회상규에 위반되지 아니하는 행위라 함은 법질서 전체의 정신이나 그의 배후에 놓여 있는 사회윤리 도의적 감정 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하는 것이어서 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는가는 구체적 사정아래에서 합목적적 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 한다.

 

대법원 1990. 10. 30. 선고 90도1456 판결

교사가 국민학교 5학년생을 징계하기 위하여 양손으로 교탁을 잡게하고 길이 50cm, 직경 3cm 가량 되는 나무 지휘봉으로 엉덩이를 두번 때리고, 학생이 아파서 무릎을 굽히며 허리를 옆으로 틀자 다시 허리부분을 때려 6주간의 치료를 받아야 할 상해를 입힌 경우 위 징계행위는 그 방법 및 정도가 교사의 징계권행사의 허용한도를 넘어선 것으로서 정당한 행위로 볼 수 없다

 

4. 책임이란

 

예를 들어 2살 정도의 어린 아이가 할아버지의 빰을 때렸다. 그렇다면 그 어린아이는 폭행죄를 범한 것인가? 어린 아이가 할아버지의 빰을 때린 행위는 폭행죄의 구성요건에 해당하는 행위이고, 정당방위와 같은 위법성 조각사유에도 해당하지 않지만, 어린 아이를 비난할 수는 없을 것이다.

 

즉 책임이란 당해 행위를 한 행위자에 대한 비난가능성을 말한다.

 

우리 형법에서는 만 14세가 되지 아니한 자는 형사미성년자라 하여 처벌하지 않고 있고, 심신상실자의 행위나 강요된 행위도 책임이 없다고 보아 범죄가 성립하지 않는다고 규정해 두고 있다.

 

만 14세가 되지 아니한 자의 행위를 처벌하지 않는다고 규정한 현행 형법 제9조에 대해서는 만 14세 미만자의 범행이 날로 흉포화되는 현실과 최근 청소년의 신체·정신적 성숙도를 감안할 때 위 형사미성년자 연령을 현행대로 유지하는 것은 타당하지 않고 현 14세에서 12세로 하향해야 한다는 견해가 있다.

 

형법 제9조(형사미성년자) 14세 되지아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다.   제10조(심신장애자) ①심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.   제12조(강요된 행위) 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다.

 

※ 참고판례

대법원 1991. 5. 28. 선고 91도636 판결

피고인이 심한 만성형 정신분열증에 따른 망상의 지배로 말미암아 아무런 관계도 없는 생면부지의 행인들의 머리를 이유 없이 도끼로 내리쳐 상해를 가한 것이어서 범행 당시 심신상실상태에 있었다고 본 사례

 

 사례1의 해설

[Q1]

○ 김사장은 타인에게 상해를 입혔으므로 형법 제257조 제1항 상해죄의 구성요건에 해당하는 행위를 하였다.

 

[Q2]

○ 김사장은 타인에게 상해를 입혔으므로 상해죄의 구성요건에 해당하는 행위를 하였다. 그러나 이러한 행위를 하게 된 이유는 다른 사람들이 자신의 신체에 위해를 가하는 것을 방어하기 위해서였다. 즉 김사장의 행위는 상대방의 불법한 공격을 방어하기 위한 것으로 “정당방위”에 해당하여 위법성이 없고 결국 무죄이다.

 

[Q3]

○ 이둘리의 행위는 절도죄의 구성요건에 해당하고 위법성 조각사유가 없다. 하지만 이둘리는 만 13세로 형사미성년자이기 때문에 책임이 없어 처벌받지 아니한다.